N°021_Vol.3_15

Introduction: La liberté de commerce et de l’industrie est un droit est expressément consacré et protégé par les articles 34[1] et 35[2] de la Constitution. Ainsi, toute personne nationale ou étrangère désireuse d’investir en RDC peut le faire, sous réserve pour elle, de respecter les dispositions légales en la matière. Le commerce peut être exercé soit par une personne physique de manière professionnelle et indépendante, soit par une personne physique en association avec d’autres personnes physiques ou morales soit  entre deux ou plusieurs personnes morales. Personnes morales devant être entendues comme « des groupements, groupements d’individus ou de biens, qui sont assimilés à des personnes »[3]. « Elles constituent en fait une fiction juridique : puisque ces groupements ont le pouvoir d’agir, c’est-à-dire de poser des actes juridiques, de participer dans le commerce, d’intenter ou de subir des actions en justice, d’avoir une volonté et des intérêts. Le droit les considère comme des titulaires, au même titre que les personnes physiques, des droits et tenus d’obligations ».[4] Dans cette dernière hypothèse, l’activité commerciale doit être exercée sous l’une des formes de sociétés commerciales organisées en droit OHADA[5].

Par ailleurs, à l’instar des personnes physiques qui peuvent tisser des relations avec d’autres personnes physiques pour multiples raisons, les personnes morales également, en l’occurrence, les sociétés commerciales peuvent se restructurer dans une sorte de « dynamique des sociétés »[6]afin de faire notamment face aux aléas ou aux situations économiques et financières qu’elles peuvent traverser ; il en va de leur survie. Cependant la volonté de faire face aux aléas ou aux situations économiques et financières ci-dessus évoquées ne permet pas aux sociétés commerciales d’être constituées en vue de frauder à la loi ou de la contourner frauduleusement pour les besoins absolus du lucre sous peine de tomber dans la fictivité des sociétés commerciales, objet de notre étude. En d’autres termes, la constitution et le fonctionnement de la société doit impérativement s’inscrire dans le respect des conditions de validité de tout contrat prévues par l’article 8 du code des contrats et des obligations[7] et de celles, spécifiques, découlant de l’article 4 de l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique révisé de 2014[8]. Comme telle la société commerciale est non seulement un contrat mais aussi une institution et, est donc une personne morale distincte des personnes qui la constituent, disposant d’un siège social, ayant un objet social précis, capable de poser les actes juridiques d’administration, de gestion et de disposition conformément à la loi[9]. Il est crucial,  pour les associés, de développer ce qui est qualifié en droit des sociétés commerciales  « d’affectio societatis ». Il s’agit de « la volonté de vivre sur le même pied d’égalité comme le rappelle le professeur SAKATA M. TAWAB ».[10]

Par conséquent, toute société commerciale constituée en dehors des conditions prévues à l’article 4 et de la condition particulière liée à l’affectio societatis peut , sur demande de toute personne intéressée, faire l’objet d’une action en annulation devant le juge compétent qui peut, au regard des éléments de fait confrontés en droit, la qualifier, la requalifier ou la disqualifier en Société fictive. Cette qualification de la société est d’une importance capitale car, elle permet la sécurisation des affaires en ce qu’elle permet  non seulement de prendre en considération la réalité occultée derrière l’acte ostensible mais aussi permet de faire appliquer certaines dispositions légales au titre notamment de sanctions contre pareilles pratiques ainsi que nous l’avons analysé en deux points.

• [1] L’article 34 de la Constitution dispose : «  la propriété privée est sacrée. L’Etat garantit le droit à la propriété individuelle ou collective acquis conformément à la loi et à la coutume. Il encourage et veille à la sécurité des investissements privés, nationaux et étrangers. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité octroyée dans les conditions fixées par la loi….. ».
• [2] L’Etat garantit le droit à l’initiative privée tant aux nationaux qu’aux étrangers. Il encourage l’exercice du petit commerce, de l’art et de l’artisanat par les Congolais,….. ».
• [3] CARBONNIER J., Droit civil : introduction, les personnes, la famille, l’nefant, le couple, Paris, PUF, 2004, p.373, cité par le professeur AMISI HERADY, Droit Civil, la personnalité , la famille, éditions Universitaires Africains, 2002, Kinshasa, pge 16
• [4] AMISI HERADY, Droit Civil, la personnalité , la famille, éditions Universitaires Africains, 2002, Kinshasa, pge 16
• [5] L’Acte Uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales organise comme formes des sociétés commerciales : la SNC, la SCS, la SARL, la S.A, la SAS.
• [6] MAKABA NGOMA M. , Droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, enrichi de jurisprudences et questions relatives à la pénalisation des personnes morales, éditions de l’institut Africain des Droits de l’homme et de la Démocratie, Kinshasa, 2022.
• [7] Article 8 du CCCLIII .
• [8] Article 4 AUDSCGIE
• [9] MAKABA NGOMA M. op.cit.
• [10] SAKATA M. TAWAB., sociétés anonyme (Droit de l’OHADA et Droit complémentaire Congolais)- VolumeI , publié en 2019, PUK, Kinshasa, RDC.